Camilo Marín Villar
Periodista

Los contratos por prestación de servicios son una de las formas de vinculación más comunes en Colombia; y aunque aparentemente son más informales, es necesario conocer los derechos y deberes tanto del empleado como del empleador, para no incurrir en errores y evitar posibles sanciones millonarias.

Según los datos del Ministerio de Salud y Protección Social, se estima que en el país existen 3.500.000 colombianos que trabajan como independientes, de los cuales cerca de un millón lo hacen a través de la figura de contrato de prestación por servicios.

De hecho, este tipo de contratación es muy común en la industria y en las empresas del mueble y la madera, que requieren normalmente de personal calificado para que les presten algún tipo asesoría o consultoría, o para realizar una labor determinada en la compañía (diseño y exhibición de productos, mantenimiento de maquinaria, mercadeo, sistematización, publicidad, servicio contable, etc.).

Y aunque, es una forma de vinculación totalmente legal; que, bien usada, ofrece beneficios mutuos tanto para el empresario como para el contratista, desde hace varios años se ha estigmatizado, pues, lastimosamente, algunas empresas la han empleado para ocultar las verdaderas relaciones laborales.

Los errores más frecuentes en los contratos por prestación de servicios están basados en el desconocimiento de la ley. De hecho, las empresas pueden equivocarse en sus procesos de contratación de personal, simplemente, al no conocer la figura adecuada de contrato que se requiere, según la labor, el objetivo y las funciones del trabajador, lo que implica serios riesgos jurídicos.

Las demandas pueden llegar a ser millonarias dependiendo de la gravedad de la infracción, pueden consistir en multas que van desde uno a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la suspensión de actividades o al cierre definitivo de la empresa. Para evitar estos riesgos, es preciso conocer las características generales de este tipo de contrato y, de esa manera, tener el criterio suficiente para tomar la mejor decisión.

Una alternativa útil para casos puntuales

El contrato de prestación de servicios es una de las alternativas que tiene una organización a la hora de vincular un colaborador externo, y es muy útil cuando la empresa necesita solucionar una labor específica, o cuándo los empleados fijos no dan abasto y no se les quiere sobrecargar de trabajo.

Lo primero que hay que saber es que la contratación por prestación de servicios se refiere a un contrato civil, que no está regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, sino por el Civil o del Código de Comercio, según sea la actividad profesional.

Esta figura no considera la existencia de un vínculo laboral formal, pues no hay contratación permanente y subordinada entre el empleador y el trabajador, lo que evita que se generen una serie de obligaciones legales y laborales, tanto para el contratista como para el contratante.

En otras palabras, se puede decir que es un acuerdo de voluntades entre el contratante (beneficiario y quien paga por el servicio contratado) y el contratista (quien presta el servicio según su especialidad de manera independiente) que genera derechos y obligaciones reciprocas; siendo la principal diferencia que no hay una subordinación o dependencia del contratista con respecto al empleador para el desarrollo del trabajo encomendado. En suma, no hay un jefe directo.

¿Pero qué significa realmente que no hay subordinación? En este punto es importante mencionar que, en Colombia, para que exista un contrato de trabajo propiamente dicho se deben cumplir tres presupuestos básicos según lo dispuesto en el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:

• La existencia de una obra o labor a desempeñar por parte del empleado; es decir, que el trabajador cumpla funciones encomendadas por el empleador.
• La retribución al servicio o trabajo se da a través de un salario (bien sea semanal, quincenal, mensual).
• La existencia de una relación de subordinación o dependencia del colaborador hacia el empleador, que faculte a la empresa a exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento (con un horario de trabajo), en relación a la manera, el lugar y el volumen o la cantidad de trabajo requerido, además de imponerle reglamentos.

Mientras se cumplan las tres condiciones, la vinculación debe hacerse, necesariamente, mediante un contrato laboral; y, sin importar la denominación que se le dé al momento de realizar la contratación, el empleador está obligado, además de pagar el salario pactado, a cancelar una serie de conceptos adicionales como prestaciones sociales, seguridad social y aportes parafiscales, y, las indemnizaciones en virtud de la finalización del vínculo laboral (que corresponden a la prima de servicios, cesantías, intereses sobre cesantías y a las vacaciones).

Igualmente, el trabajador deberá acatar las órdenes impartidas por su empleador y cumplir a cabalidad con las obligaciones contractuales.

Por el contrario, en la modalidad por servicios, el empresario contrata al colaborador (persona natural o jurídica) para una labor específica, por un tiempo definido y sólo está obligado a pagar el monto pactado previamente por ambas partes, a manera de honorarios y no de salario. Generalmente, el pago se solicita a través de una cuenta de cobro, en la que el contratista asume la retención de la fuente, que, según la última legislación tributaria, por prestación de servicios profesionales, equivale al 11 %.

Por su parte, los contratistas no están obligados a cumplir un horario fijo, ni siquiera asistir a una oficina, las personas son independientes y autónomas para laborar en una jornada libre y utilizar sus propios recursos; tampoco están obligadas a cumplir una subordinación, esto quiere decir que no reciben órdenes sobre el método de trabajo, pues se supone que los contratistas están plenamente capacitados para ello. No obstante, el empresario tiene el derecho de hacerle seguimiento a la labor contratada, y, eventualmente, a convocar a reuniones para conocer los avances y el desarrollo de la misma, sin que esto pueda generar una relación de subordinación.

Así mismo, es responsabilidad del contratista asumir como independiente y en su totalidad su seguridad social (salud, EPS 12,5% – pensión 16% – ARL según el riesgo es el porcentaje) sobre el 40 % de total del contrato mensual.

Riesgos al contratar por servicios

Ahora bien, hasta aquí, pareciera que no queda margen para la duda sobre cada tipo de contratación; no obstante, realmente en Colombia, de acuerdo con datos del Ministerio del Trabajo, entre el 2010 y el 2017, las demandas de trabajadores contra las empresas por supuestos errores en las vinculaciones por prestación de servicios aumentaron en un 35,4%.

En estos casos el contratista demanda al empleador alegando la existencia de un “contrato de realidad”, es decir, apelando a que a pesar de que su vinculación fue por prestación de servicios, realmente estaba bajo una subordinación o dependencia permanente, en la que cumplía órdenes directas y horarios.
Por ello, el juez, basándose en la “teoría de la realidad sobre las condiciones”, podrá condenar al empleador y este deberá cancelar las acreencias laborales dejadas de pagar durante la vinculación por prestación de servicios, que en algunos casos pueden ser bastante elevadas.

En este sentido, lo más aconsejable para las empresas es determinar detalladamente las funciones de cada cargo y asesorarse con profesionales para establecer la mejor forma de vinculación de sus trabajadores.

En cualquier caso, es importante aclarar que no se puede decir que un contrato a término indefinido o término fijo sea mejor que uno por prestación de servicios; simplemente, son diferentes y deben ser usados de la manera correcta y en el momento adecuado para cada situación. Establecer las ventajas del uno respecto del otro depende necesariamente de cada caso concreto y la finalidad que busque la empresa y el contratista.

Aclarando dudas

Al interior de las empresas, en el momento de contratar por servicios, siempre surgen dudas particulares para cada caso; a continuación, se aclaran algunas de las más frecuentes:

• ¿Es legal contratar por prestación de servicios para funciones permanentes?

R/ Aunque, celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente; es decir, donde el empleado este obligado a cumplir un horario y asistir a la empresa es totalmente ilegal; sólo en casos muy puntales se puede firmar un contrato de prestación por servicios; por ejemplo, para los mantenimientos predictivos y preventivos de la maquinaria instalada en la empresa, ya que esta labor, inherentemente, exige la visita periódica y, en ocasiones, constante del contratista, sin que esto de lugar a subordinación o al cumplimiento de un horario.

No obstante, a lo dicho, el empresario debe evaluar la disponibilidad de tiempo que requiere la labor, y sí el servicio no es temporal y se convierte en un trabajo diario e indefinido, conviene contratar un empleado fijo para evitar incurrir en errores de contratación y exponerse a demandas.

• ¿Se puede contratar por servicios a personas que no estén afiliadas al sistema de seguridad social o que se encuentren cómo beneficiarias del régimen subsidiado (SISBEN)?

R/ Definitivamente no. De acuerdo con el artículo 3 del decreto 1070 del 28 de mayo de 2013, los empresarios no pueden contratar personas por servicios que no estén afiliadas a seguridad social o que sean beneficiarios del Sisben, pues, para que la compañía pueda deducir del impuesto a la renta lo que le pague a contratistas y trabajadores independientes, debe acreditar que estos realizaron los respectivos aportes a seguridad social, y esto no lo puede hacer al contratar a un afiliado al Sisben. De hecho, es responsabilidad de la empresa exigir periódicamente los comprobantes de pago de la seguridad social a sus colaboradores.

• ¿La afiliación a una ARL por parte del trabajador independiente es obligatoria?

R/ Es voluntario para el contratista, pero en todos los casos el contratante exige la afiliación; es decir, para aquellas personas cuya vinculación es por contrato de prestación de servicios, se convierte en un requisito obligatorio para la contratación.

• ¿Puedo entregarle un carné de la empresa a un contratista?

R/ No hay problema, ocasionalmente, los contratistas pueden portar un carné para ingresar a las instalaciones de la empresa cuando sea necesario. Eso sí, no deben cumplir con un horario, ni portar uniforme; los contratistas deben ser asesores de las empresas y contratados para proyectos específicos y temporales.

• ¿Es necesario que un contrato por prestación de servicios sea por escrito?

R/ La ley no exige ningún tipo de formalidad especial para este contrato, pero sí es aconsejable que su celebración siempre se dé por escrito, a fin de dejar constancia de todos y cada uno de los acuerdos a los que las partes llegaron y que dieron como fin la suscripción de dicho documento.

• ¿El contrato por servicios puede ser terminado con o sin justa razón, sin riesgos a sanciones?

R/ En esta modalidad el contrato se da por terminado en cualquier momento, por mutuo acuerdo o por cualquiera de las partes, o una vez culmine la obra para la cual fue solicitado el trabajador, por lo cual, no representa una obligación de pago de indemnizaciones a cargo del empleador, sólo la totalidad del monto pactado. Ahora, si en el contrato de servicios de forma expresa se pactó en una cláusula algún tipo de indemnización o sanción económica por el incumplimiento de las obligaciones asumidas, habrá lugar al pago de lo acordado por parte de quien incumpla sus obligaciones.

• ¿Cómo se manejan las incapacidades por salud en este tipo de contratos?

R/ El caso de los contratos de prestación de servicios el contratista es completamente independiente y ejecuta su actividad con plena autonomía administrativa; por tanto, debe estar inscrito en la seguridad social como trabajador independiente y todas las incapacidades las debe gestionar directamente ante la EPS que está afiliado y lo mismo sucede con las licencias de maternidad.

Así mismo, los contratistas que estén incapacitados para prestar sus servicios no están obligados a prestarlos por razones obvias de salud, pero legalmente tampoco están obligados a informarlo, puede si quieren autónomamente seguir prestando sus servicios sin informarlo. En ese caso el contratante no tendría por qué verse afectado, sino el contratista.

• ¿Qué pasa si contrató por prestación de servicios a un extranjero?

R/ Sin importar la figura que se utilice, cualquier contratación de extranjeros debe hacerse con exigencia previa de los documentos legalmente válidos, ya sea Visa de Trabajo, Cédula de extranjería y ahora el Permiso Especial de Permanencia (PEP), si no se tienen estos requisitos, la empresa puede ser sancionada.

• ¿Quién tiene los derechos intelectuales por un trabajo realizado por prestación de servicios?

R/ En principio los derechos pertenecen al trabajador que creó la obra. No obstante, la ley presume que, tratándose de los derechos patrimoniales, se entiende que estos han sido transferidos al contratante cuándo este le entrega los honorarios pactados al contratista, a no ser que las partes expresamente hayan pactado lo contrario.

• ¿Se puede establecer periodos de prueba en los contratos por servicios?

R/ Existe la posibilidad de que dentro de un contrato por prestación de servicios ambas partes pacten un período de prueba, pero, legalmente, el contratista no está obligado a incluirlo ni aceptarlo dentro de las condiciones del trabajo pactado.

Fuentes
Ministerio de Salud y Protección Social. www.minsalud.gov.co
Ministerio del Trabajo. www.mintrabajo.gov.co
www.gerencie.com – www.abogados.com.co – actualicese.com